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    法律与发展的理论失败

    www.comparativelaw.com.cn     发布时间:2016-10-18    来源:未知

    作者:鲁楠
     

     
          1974年,美国法学家楚贝克与加兰特(Marc Galanter)在《威斯康星法学评论》上发表了一篇著名的文章,名为《自我异化的学者:对美国法律与发展研究危机的反思》,其后“法律与发展”研究随着第一次法律发展运动的失败而陷入沉寂,但并未彻底中断。此后弗里德曼、邓肯·肯尼迪与戴维·肯尼迪等人曾先后撰写论文,从法律文化、法律思想和法律政策等角度探讨法律与发展问题。戴维·楚贝克在其职业生涯的后期,一直试图实现“法律与发展”研究的范式移转,从而在美国法学界推动“法律与发展”课程的出现。
          秉持西方左翼立场的楚贝克、邓肯·肯尼迪、昂格尔与戴维·肯尼迪等人,试图从现代世界体系的核心议题入手,对其背后隐含的支配给予冲击,而他们的着眼点又有着种种差异。楚贝克试图建立起法律与发展问题的一般性分析框架;邓肯·肯尼迪则试图从法律与法律思想三次全球性散播的历史过程入手,向发展中国家的学者“揭秘”;昂格尔试图从法哲学的角度,将法律与发展问题背后的思想基础建立在黑格尔色彩浓厚的历史主义上;戴维·肯尼迪则试图从法律政策的角度分析,在法律与发展的议题之下,特定经济理论与法律政策之间的选择性关联。值得注意的是,在美国批判法学的谱系中,法律与发展问题一直是研究的重心,也是批判法律运动走向衰落之后,几位批判法学的领军人物重新聚焦与合作的研究领域。在这一值得关注的研究阵营中,还有来自西班牙的社会学家与法学家博温托·迪·苏萨·桑托斯(Boaventura de Sousa Santos),在其名著《迈向新法律常识》中,桑托斯提出了迄今为止最完整,也最有吸引力的分析框架,借助这一分析框架,我们得以透视现代世界体系中存在的深层次问题。但应当看到的是,尽管西方左翼的几位领军人物所提出的批判是深刻的,但他们所设计的方案却值得推敲。昂格尔所提出的高质量民主方案并未解决巴西经济发展中的一系列问题,而戴维·肯尼迪的全球法律政策更近似帮助发展问题专家草拟的微观战术,而其背后严重缺少正义论的基础,桑托斯所提出的“自下而上的全球化”虽然捕捉了一部分重要信息,但在经济发展问题上,帕萨嘎达法的示范效果微乎其微,生态社会主义(eco socialism)的图景流于空想。而邓肯·肯尼迪虽然精确地指出,第三次法律全球化中出现了公法新形式主义与法律政策分析的双重变奏,但这种二元方案的效果和前景却仍然并不明确。
          而另一方面,在美国,与芝加哥学派的经济学家针锋相对,来自中间偏右立场的学者也提出了一系列重要的主张,值得我们重视。首先是森,这位来自印度的经济学家,当年以《贫困与饥荒》一书为起点,建立起了基于印度自身经验与教训的发展经济学研究,在这一研究中,森将发展经济学背后隐藏的制度需要推到了前台,引起了极大的回响。森提出,虽然自然环境千差万别,但实行民主制度的国家比较少地出现大饥荒。此后,森先后撰写了《以自由看待发展》、《理性与自由》、《正义的理念》等著作,继续推动他自成一体的发展经济学研究。而与以往的经济学研究不同的是,森主张,发展与人的自由所需要的那些制度框架是相互构成的,因此发展牵涉到利益再分配的机制,正义的尺度,法律制度的安排及其合法性等诸多问题,而绝非仅仅是传统的制度经济学所强调的产权、契约自由等议题。因此,森将法学、政治学与伦理学引入了发展经济学的研究。尤其是晚近的《正义的理念》一书,森发展了一套与约翰·罗尔斯(John Rawls)的道义论,罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)的权利论迥然不同的,基于后果论的正义理论,从而为法律与发展中的正义问题提供了新的参照点。与森共属一个阵营的著名经济学家包括约瑟夫·斯蒂格利茨(Joseph Stiglitz),值得注意的是2011年由他主持撰写的《斯蒂格利茨报告:全球危机之后的国际货币与金融体系改革》延续并发展了他在1999年撰写的《全球化及其不满》中秉持的观点,希望通过调整世界银行的发展计划来推动世界经济体系的整体性改革。但值得一提的是,不论是森还是斯蒂格利茨,都不试图从根本上摧毁新自由主义的发展政策,而是在此基础上谋求作出调整。森的调整方案在于,将第二次法律与发展运动中的民主方案与市场方案整合在一起,而斯蒂格利茨则主张重视发展中国家的独特性,注意吸收它们参与决策过程。然而,森与斯蒂格利茨所提出的方案,仍然存在着不少问题。首先,二者并未从根本上触动华盛顿共识,而只是在内部谋求调整;其次,人权、民主等议题引入经济系统,是否能够成功地带来预期的改变,这在很大程度上依赖于法律系统“脉络调控”(contextual regulation)功能的发挥,也就是说,必须在法律上探索作用于经济系统的一系列着眼点,否则人权、民主本身不能形成有效的经济政策,而只能沦为意识形态;复次,斯蒂格利茨正确地倡导重视发展中国家的发展经验,但这种“重视”仍然建立在以发达国家为主导的基础上,并未在根本上触动现有的世界经济体系,这决定了,森与斯蒂格利茨所提出的方案对发展中国家命运的改变而言,其作用将是有限的。
          而与此相对,一些重要的发展中国家,如巴西、中国、印度、俄罗斯与南非的发展问题专家,开始在总结本国发展的经验与教训的基础上,试图提出全新的发展理念和相应的法律政策。近些年,巴西劳动法体系的作用引起了一些重视,印度的民主制度与经济效能的关系也带来了一系列有趣的问题,南非最高法院在将人权嵌入经济政策的作用上引人注目,俄罗斯的社会转型及其法律改革聚讼纷纭,而中国的经济成功,以及背后潜藏的一系列重大社会问题同样引起了广泛关注。但是,这些重要的发展经验与教训,都未能得到深入的探讨和全面的分析,新兴经济体的发展前景,以及给现代世界体系带来的冲击虽然是报刊的热门话题,却严重缺乏成熟的理论范式来加以研讨。以中国为例,自改革开放以来,关于这些议题的讨论实际上已经起步,但发展问题专家的队伍中大多聚集着经济学家,而不见法学家的身影,与经济发展相关的法律制度和法律实践的讨论严重不足。值得一提的是,国内一些研究法律全球化问题的法律学者已经开始注意到这些问题,他们包括人民大学的朱景文教授、清华大学的高鸿钧教授以及南京师范大学的公丕祥教授等。朱景文教授结合比较法法社会学的理论,深入了法律全球化的研究领域,取得了丰硕的成果;而高鸿钧教授则从全球法律美国化的视角切入,点明了20世纪90年代以来法律全球化的明显特征,而这一特征也深深影响了70年代以来的历次法律与发展运动;公丕祥教授则从全球化与法制现代化的视角切入,将全球化作为现代化的一种延伸来思考,实则其研究重点在于法制现代化问题,这一研究的问题在于,全球化与现代化问题虽然部分重合,部分交织,却是与现代化问题有所不同的独立现象。以法律与发展为例,法制现代化研究只能照顾到本国的法律与发展问题,却难以涵盖全球层面的动向,看不到外部经济环境与内部经济环境的密切关联。应该指出的是,如果对现代世界体系的起源、发展与变动缺乏了解,欲把握任何一个发展中国家的发展轨迹都是不可能的。因此,对法律与发展问题的研究,适宜放在法律全球化的大背景下予以考察。
          除此之外,国内在该领域的一些具体问题上也有了不少的进展。这些进展包括,姚建宗教授撰写的《美国法律与发展研究运动述评》,以及笔者的论文《匿名的商人法》等书籍和文章。姚教授的著作着眼于对第一次法律与发展运动的历史描述,并没有涉及80年代之后的发展;而笔者的论文则研究的是超越民族国家法律框架的“新商人法”的出现,与90年代以后的世界经济体系的变动密切相关,但可惜没有涉及到2000年之后最新的变化,其中对跨国公司的研究刚刚起步,有待于进一步扩展。整体而言,这些研究都处于早期或者初步阶段,与该议题的巨大发展前景不成比例。

    (责任编辑:bjfadmin)

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